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Nulidad de la comisión bancaria

14/2019

18 de noviembre de 2019

Martín Fernández Castro

El Tribunal Supremo (en adelante, TS) dictó una Sentencia el pasado 25 de octubre de 2019 en la que declaró nula por abusiva la cláusula que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos.

 

La mencionada cláusula determinaba que, por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produjera en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión correspondiente con el cliente solicitando su regularización, se devengaría la correspondiente comisión de 30 euros.

 

En el asunto objeto de análisis, la Asociación de Consumidores y Usuarios EKA/ACUV, interpuso demanda, en primera instancia, contra la entidad Kutxabank, S.A. (en adelante, Kutxabank o la Entidad) en la que solicitaba que se dictara sentencia: “por la que se declare que la comisión por reclamación de posiciones deudoras es contraria a Derecho y ordenando a la demandada el cese de su imposición y cobro a la clientela”.

 

El Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Vitoria-Gasteiz estimó íntegramente la demanda argumentando que la cláusula es abusiva y, en consecuencia, nula.

 

En segunda instancia, la Audiencia Provincial de Álava desestimó el recurso de apelación formulado por Kutxabank, de modo que esta presentó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

 

Para ello argumentó, en cuanto al fondo del asunto, principalmente, que la Audiencia Provincial se opuso a la jurisprudencia anterior del propio TS en la que consideraba que “la cláusula prevé una indemnización justa del perjuicio causado al acreedor por el incumplimiento del contrato, no pudiendo sustituirse las sumas contractualmente establecidas”. También afirmó la Entidad que la auténtica naturaleza de la cláusula es una penalidad por incumplimiento, no una remuneración de un servicio, de manera que la Sentencia también iba en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual la cláusula penal tiene una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada.

 

En relación con el primero de los argumentos, el TS resolvió que, de conformidad con la normativa de aplicación (básicamente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago), para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes, estas deben cumplir dos requisitos: i) que retribuyan un servicio real; y ii) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

 

Además, las entidades no pueden cobrar por servicios no solicitados o aceptados por los clientes.

 

La Sentencia también analiza la opinión del Banco de España, que determina que la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente y debe reunir los siguientes requisitos:

 

  • el devengo de la comisión habrá de estar vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor;
  • la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;
  • su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y
  • no puede aplicarse de manera automática.

 

De lo anterior, resuelve el TS que la cláusula no cumple con estos requisitos, pues (i) puede reiterarse y (ii) se plantea como una reclamación automática. Tampoco se determina cuáles son las gestiones que supuestamente se van a llevar a cabo por la Entidad, por lo que no resulta posible determinar cuál es el gasto efectivo.

 

El TS también hace una referencia a la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que “es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen”.

 

Bajo el criterio del TS, la indeterminación de la cláusula es el hecho generador de la abusividad, puesto que así considerada supondría sumar a los intereses de demora otra cantidad, a modo de sanción, por el mismo concepto (sin acreditar la prestación de servicio alguno).

 

El TS también determina que la cláusula es una condición general de la contratación y que el cliente no ha tenido la capacidad de negociarla.

 

En relación con el segundo argumento, el TS resuelve que la comisión por reclamación de posiciones deudoras no es, en realidad, una cláusula penal. Para ello explica que la cláusula penal sustituye a la indemnización por daños y perjuicios, siempre y cuando no se hubiera pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena, de modo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien, puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio.

 

En el caso objeto de análisis, la cláusula no sustituye a la indemnización y, como la Entidad no renuncia al cobro de los intereses moratorios, la cláusula, aun en el caso de que fuese considerada como cláusula penal, sería redundante y, por tanto, desproporcionada.

 

Por tanto, podríamos concluir que las comisiones que las entidades de crédito cobran a sus clientes deben responder a un servicio real, de modo que la propia entidad pueda demostrar la prestación de dicho servicio.

 

Así, en el caso de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, la conclusión que suelen adoptar los tribunales es que los intereses moratorios ya indemnizan a la entidad, de modo que, si la entidad no demuestra la prestación de dicho servicio, se estaría cobrando dos veces por el mismo concepto, lo cual resultaría abusivo.

 

 

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