La obligación de nombrar Representante Fiscal

1/2020

31 de enero de 2020

Martín Fernández Castro

En la actualidad, los no residentes en España se encuentran, en determinadas situaciones, sometidos a la obligación de nombrar un representante fiscal.

 

Así, el artículo 47 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), establece que los obligados tributarios que no residan en España deben designar un representante tributario con domicilio en el territorio español en los siguientes casos:

 

  • Cuando operen en territorio español a través de un establecimiento permanente;
  • Cuando lo establezca expresamente la normativa tributaria;
  • Cuando, por las características de la operación o actividad realizada o por la cuantía de la renta obtenida, así lo requiera la Administración tributaria.

 

También el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, establece en su artículo 10.1 que los contribuyentes por tal impuesto deberán nombrar un representante fiscal en los siguientes supuestos:

 

  • Cuando operen por mediación de un establecimiento permanente;
  • En el supuesto de que el no residente lleve a cabo prestaciones de servicios, asistencia técnica, obras de instalación o montajes derivados de contratos de ingeniería y, en general, de actividades o explotaciones económicas realizadas en España sin mediación de establecimiento permanente;
  • En el caso de una entidad en régimen de atribución de rentas constituida en el extranjero que realice una actividad económica en territorio español mediante instalaciones o lugares de trabajo de cualquier índole, o actúe en él a través de un agente autorizado para contratar en nombre y por cuenta de la entidad;
  • Cuando, debido a la cuantía o características de la renta obtenida en territorio español por el contribuyente, así lo requiera la Administración tributaria;
  • Cuando el contribuyente sea una persona o entidad residente en un país o territorio con el que no exista un efectivo intercambio de información tributaria y sea titular de bienes situados o de derechos que se cumplan o ejerciten en territorio español, excepto los valores negociados en mercados secundarios oficiales.

 

En el comercio internacional, la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, también prevé en el contexto de importaciones de bienes cuya entrega en el interior estuviese exenta del impuesto, que el importador pueda actuar mediante representante fiscal.

 

La exigencia anterior contrasta con varios de los principios claves del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”), el cual garantiza, entre otras cuestiones, la libre circulación de personas y trabajadores, el derecho de establecimiento, la libertad para prestar servicios dentro de la Unión Europea y la libre circulación de capitales.

 

Así, la línea de la Unión Europea quedó establecida en las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) de 5 de mayo de 2011 (Comisión Europea contra Portugal) y de fecha 11 de diciembre de 2014 (Comisión Europea contra España).

 

En el caso de Portugal, la normativa nacional también establecía la obligación de nombrar un representante fiscal para los no residentes, pero en supuestos diferentes a la legislación española.

 

Con respecto a la segunda Sentencia mencionada, a pesar de que en la misma se hacía mención al artículo 47 de la LGT, el objeto del procedimiento se limitaba a impugnar la obligación establecida por el Derecho español de designar un representante fiscal con residencia en España.

 

De la lectura de las Sentencias podría concluirse que la obligación de nombrar representante fiscal choca contra estos principios protegidos por la legislación de la Unión Europea en la medida en que imponen una carga adicional a los residentes en otros Estados miembros de la UE, lo cual podría generar un desincentivo para invertir o realizar actividades económicas en España.

 

El TJUE destaca que el TFUE se opone expresamente a que la prestación de servicios entre los Estados miembros sea más difícil que la prestación de servicios puramente interna en uno de esos Estados miembros. Además, según reiterada jurisprudencia de este tribunal, el artículo 56 TFUE se opone en particular a toda normativa de un Estado miembro que pueda prohibir u obstaculizar en mayor medida las actividades de un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios análogos.

 

Debe tenerse en cuenta que las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el TFUE son admisibles únicamente a condición de que (i) persigan un objetivo de interés general, (ii) sean adecuadas para garantizar la obtención de éste y (iii) no vayan más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo que persiguen.

 

En este sentido, si bien la lucha contra el fraude fiscal y el garantizar la recaudación son objetivos que permitirían tales restricciones, el TJUE remarcó que los mecanismos de cooperación entre las autoridades de los Estados miembros son suficientes para que el Estado de que se trate recaude en otro Estado el impuesto que se le adeuda.

 

Por último, la Comisión Europea emitió, el pasado mes de julio, un dictamen en el que instó a España a abolir la obligación de nombrar representante fiscal a los contribuyentes no residentes en España, pero sí de la Unión Europea, indicando que, en caso de no proceder a tal abolición dentro del plazo de dos meses, podría iniciar un nuevo procedimiento ante el TJUE.

 

Si bien este asunto aún no ha sido resuelto, nuestra opinión es que, finalmente, España podría tener que modificar su normativa, del mismo modo que Portugal, para eliminar esta obligación en el caso de residentes dentro de la Unión Europea.

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