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Subsanación de un acuerdo social declarado nulo

4/2020

29.05.2020

Martín Fernández Castro

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de fecha 20 de diciembre de 2019, publicada en el Boletín Oficial del Estado el 14 de marzo de 2020 (en adelante, la “Resolución”, analiza la negativa de la Registradora mercantil a inscribir determinados acuerdos sociales, adoptados por la junta general de accionistas de una sociedad (en adelante, la “Sociedad”), que pretendía subsanar un acuerdo previo, declarado nulo en sentencia judicial.

 

El capital social de la Sociedad estaba dividido en acciones de dos clases, las la A de acciones privilegiadas y la B de acciones ordinarias.

 

Tal y como se explica en la propia Resolución, los hechos tienen su origen en una Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Oviedo en la que declaró nulos los siguientes acuerdos de dos juntas generales de la Sociedad:

 

  • Acuerdo adoptado en la primera de las juntas consistente en la reducción de capital a cero mediante la amortización de todas las acciones y simultánea ampliación del capital social de la compañía en 100.000 euros en acciones de 1 euro de valor nominal. Únicamente se creaban acciones ordinarias.

 

  • Acuerdo, consecuencia del anterior, consistente en la modificación del artículo de los Estatutos Sociales relativo al capital social.

 

  • Acuerdo adoptado en la segunda de las juntas generales consistente en aceptar la nueva redacción de los Estatutos Sociales de la Sociedad.

 

Dicha Sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Asturias, si bien en este caso la decisión se argumentó al establecer que el acuerdo de reducción de capital social a cero por compensación de pérdidas y simultáneo aumento de dicho capital infringía, respecto del socio titular de acciones preferentes, los artículos 293.1 y 343 de la Ley de Sociedades de Capital, que establecen (i) que, para que sea válida una modificación estatutaria que afecte directa o indirectamente a los derechos de una clase de acciones, será preciso que haya sido acordada por la junta general y también por la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada, y (ii) que el acuerdo de reducción del capital social a cero  con simultáneo aumento (como en el presente caso) habrá de respetar el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios.

 

De este modo, realizando una interpretación integradora de los preceptos, concluyó que la operación acordeón estaba condicionada a la concurrencia de la doble mayoría o a que la emisión de las nuevas acciones incluyera los derechos del mismo modo que en la situación anterior al primero de los acuerdos.

Con el fin de solventar la situación, la Sociedad celebró una nueva junta de accionistas en la que se aprobó la operación acordeón en la que, tras la ampliación de capital, se mantenían las dos clases de acciones. Precisamente, el titular de las acciones privilegiadas votó en contra.

 

Una vez que la Sociedad procedió a la inscripción registral del acuerdo, la Registradora Mercantil denegó la inscripción del acuerdo de sustitución de decisiones porque, bajo su criterio, los acuerdos originales habían sido declarado nulos, tanto por incurrir fraude de ley, como por la infracción de los artículos anteriormente indicados.

A criterio de la Registradora, no cabía sustituir el acuerdo nulo, por otro de idéntico contenido, puesto que este mecanismo es válido en los casos en que la sustitución sea por motivos formales. Cuando concurren defectos de orden material o sustantivo, debe producirse una alteración de la voluntad social, materializada en una nueva decisión de la junta, para lo que habrá de cumplir con la normativa vigente (en este caso, aprobación de balance por la junta, verificado por el auditor, publicación, etc…).

 

En resumen, los motivos de la no inscripción serían:

 

  1. Todo acuerdo que se alcance en relación a la situación del capital social existente a fecha de la primera junta general tiene que contener necesariamente un pronunciamiento en cuento a la afectación de los asientos posteriores que el registro nominativamente ya identifica.

 

  1. Que el mecanismo de sustitución solo está previsto por motivos formales.

 

  1. Puesto que no cabe sustitución, la operación acordeón habrá de cumplir los requisitos aplicables conforme al marco temporal actual.

 

Ante tal Resolución, la Sociedad interpuso recurso en el que alegó que tuvo lugar una sustitución de la decisión de la junta por otra de idéntico objeto, pero no contenido. La razón de ser de este nuevo acuerdo buscaba únicamente plasmar el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial, que era firme.

 

También se alega que ni la jurisprudencia del TS ni la doctrina limitan los acuerdos de sustitución a las situaciones de defectos formales.

 

Por otra parte, exigir que la sustitución se lleve a cabo con balances actualizados provocaría una situación no ajustada a la realidad.

 

En la parte de fundamentación jurídica, la Dirección General de los Registros y del Notariado indica, con respecto a la posible convalidación de acuerdos sociales declarados nulos, que la nulidad afecta exclusivamente a los actos posteriores que sean del todo incompatibles. Continúa argumentando que la sentencia declarativa de nulidad no produce de manera automática un regreso al estado de cosas anterior al acuerdo anulado.

 

En el caso de las sociedades debe tenerse en cuenta el plano contractual y organizativo, de manera que no se puede aplicar de manera automática el régimen de nulidad y anulabilidad de los negocios jurídicos, sino que deben ser regularizados conforme al ordenamiento societario, el cual, no obstante, se basa en los principios de seguridad jurídica y de seguridad del tráfico. Adquiere especial relevancia la protección del tercero.

 

Por tanto, admitida a posible convalidación de acuerdos sociales, esta ha de tener, a criterio de la Dirección General, efectos “ex tunc”, con independencia de la conducta procesal de las partes.

 

Debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital, que permite la sustitución de acuerdos sociales, pero en línea con lo resuelto por la Registradora, la Dirección General de los Registros y del Notariado, indica que esto resulta de aplicación en los casos de sustitución por defectos formales; en los casos de defectos materiales o sustantivos la decisión debe ser diferente a la inicial, teniendo lugar una modificación de la voluntad social que ha de materializarse en una nueva decisión asamblearia.

 

Por último, la Dirección General de los Registros y del Notariado resuelve que debe, en consecuencia, seguirse el criterio de la Registradora al exigir que el acuerdo de ejecutar la operación acordeón cumpla con los requisitos legalmente establecidos y se regularice la situación respecto de otros actos y relaciones afectados (especialmente los acuerdos posteriores de reducción y aumento de capital), puesto que únicamente así se respetaría la tutela a la sociedad titular de las acciones de Clase A.

 

 

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