Traslado a España de una sociedad extranjera

11/2019

7 de octubre de 2019

Martín Fernández Castro

El traslado internacional del domicilio social de una sociedad se encuentra regulado por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (“LME”), por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (“RRM”), así como por lo dispuesto en los Tratados o Convenios Internacionales vigentes en España (esto último según lo establecido en el propio artículo 92 de la LME).

 

A pesar de lo anterior, esta es una materia escasamente regulada, pues las normas indicadas apenas establecen un par de exigencias.

 

El artículo 94 LME establece un doble régimen en función de si la sociedad que pretende trasladarse a España es proveniente de orto Estado parte del Espacio Económico Europeo o no.

 

La exigencia común para todas las sociedades extranjeras sería la de cumplir con lo exigido por la ley española para la constitución de la sociedad cuyo tipo ostente (salvo disposición en contrario de los Tratados o convenios Internacionales vigentes en España).

 

Adicionalmente, la LME impone otras obligaciones a las sociedades provenientes de Estados situados fuera del Espacio Económico Europeo, en el sentido de exigir (i) que la normativa del estado de origen permita el cambio de domicilio sin pérdida de la personalidad jurídica (cuestión que deberá acreditarse) y (ii) que justifiquen con informe de experto independiente que su patrimonio neto cubre la cifra de capital social exigido por el derecho español.

 

En cuanto a la acreditación de que la legislación extranjera permita el traslado del domicilio sin pérdida de la personalidad jurídica, así como a la capacidad del firmante, ésta deberá realizarse de conformidad con el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, en virtud del cual la observancia de las formas y solemnidades exigibles en el país de origen podrán acreditarse, entre otros medios, por Notario o Cónsul español o por Diplomático, Cónsul o funcionario del país de origen de la sociedad.

 

Tal y como se estableció en la Resolución de 6 de junio de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (la “Resolución” y la “DGT” respectivamente), en lo restante “se aplicarán las reglas generales de Derecho Internacional Privado que sean de aplicación, así como las de nuestro ordenamiento jurídico en relación a la aplicación del derecho extranjero e inscripción, en su caso, de documentos extranjeros”.

 

Por su parte, el RRM exige, la aportación de todos los actos y circunstancias obligatorios conforme a la normativa española que se hallen vigentes en el Registro extranjero (en virtud de certificación literal o traslado de la hoja o expediente), así como el depósito de las cuentas anuales del último ejercicio.

 

En relación con la aportación de la certificación literal, la DGT explica en la Resolución que el RRM no exige que la certificación literal aportada lo sea de la totalidad del historial jurídico de la sociedad, sino exclusivamente de aquellos actos que se encuentren vigentes en el Registro extranjero y que además sean de consignación obligatoria conforme a la normativa española, según lo establecido en el artículo 94 del RRM y en el artículo 22.2 del Código de Comercio, todo ello a la luz de lo exigido por la LME (en el sentido de cumplir con lo exigido por la les española para la constitución de la sociedad cuyo tipo ostente).

 

En virtud de lo anterior, concluye la DGT que en la medida en que se acredite la existencia de la sociedad extranjera por certificación o traslado del Registro Extranjero y el cumplimiento de los requisitos del tipo social, se podrá practicar la inscripción en el Registro Mercantil español.

 

En caso de que no se aporte el informe del experto independiente, será el Registro Mercantil español el que nombre a un experto independiente y le inste a la elaboración del informe.

 

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que la problemática del traslado del domicilio social de una sociedad extranjera a España es, principalmente, práctica, en el sentido de armonizar los requisitos establecidos en ambas normativas para el éxito de la operación planteada.

 

De conformidad con lo establecido en la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), la reducción del capital de una sociedad de capital puede tener alguna de las siguientes finalidades:

 

  • el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas;

 

  • la constitución o el incremento de la reserva legal o de las reservas voluntarias; o

 

  • la devolución del valor de las aportaciones (en las sociedades anónimas, la reducción del capital puede tener también por finalidad la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes).

 

En el caso de devolución de aportaciones, la LSC ofrece bastante libertad en cuanto a la manera en que se ejecute la reducción de capital, estableciendo, eso sí, que cuando el acuerdo de reducción no afecte por igual a todas las participaciones o acciones de la sociedad, será preciso, en las sociedades de responsabilidad limitada, el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones y, en las sociedades anónimas, el acuerdo separado de la mayoría de los accionistas interesados. Esta exigencia no supone más que una concreción de la igualdad de trato exigida en la normativa.

 

Asimismo, la LSC también establece que la devolución del valor de las aportaciones habrá de realizarse a prorrata del valor desembolsado de las respectivas participaciones sociales o acciones, salvo que, por unanimidad, se acuerde otro sistema. También exige el cumplimiento de las garantías inherentes a todo acuerdo de modificación de estatutos sociales.

 

La actual redacción de la LSC deja abierto el debate sobre la validez de un acuerdo de reducción de capital por restitución de valor de las aportaciones cuando no consta el consentimiento de la totalidad de los socios, es decir, sobre si este acuerdo requiere la unanimidad del capital social en el caso de una sociedad limitada, sobre todo teniendo en cuenta que el artículo 292 de la LSC exige que, cuando la modificación de los estatutos sociales afecte a los derechos individuales de un socio, el acuerdo deberá adoptarse con el consentimiento del socio afectado.

 

Sin embargo, la resolución de Dirección General de los Registros y del Notariado, de fecha 16 de mayo de 2018 (la “Resolución”), ofrece algo de luz sobre el asunto.

 

De acuerdo con la Resolución, el acuerdo de reducción de capital debe afectar por igual a todos los socios de la sociedad, lo que conlleva que la alteración que de la posición jurídica resulte debe ser idéntica para todos ellos.

 

Resuelve la Resolución que la regla del artículo 292 de la LSC no puede constituir una regla de exigencia de consentimiento unánime que dejara sin efecto la regla general de las mayorías en el ámbito de las sociedades de capital.

 

Por ello, si el acuerdo adoptado con las mayorías legalmente exigibles no supone una violación del principio de igualdad de trato, no existe justificación a la necesidad de consentimiento adicional que la Ley no demanda.

 

También surge el debate sobre si procede la inscripción cuando la ejecución del acuerdo se hubiera realizado mediante la compensación de una deuda de un socio que no ha prestado su consentimiento.

 

Con respecto a este asunto, la Resolución indica, en primer lugar, que la regla general para la restitución de las aportaciones es la de la percepción en dinero. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la obligación de pago del crédito es una obligación dineraria.

 

En cualquier caso, considera la Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución que la compensación de deudas debe cumplir con el principio consistente en que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

 

Por todo lo anterior, resulta indispensable para llevar a cabo una reducción de capital con compensación de deudas, que el socio deudor (que va a compensar la deuda) dé su consentimiento a dicha compensación.

 

 

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